Slut med at gå ”nøgen ind og nøgen ud” af kapitalselskaber

Nøgen ind-nøgen ud-modellen: Hidtil har det været muligt som led i incitamentsordninger for ledende medarbejdere og andre nøglemedarbejdere at blive medejere af arbejdsgiverselskabet uden indregning af goodwill ved værdiansættelsen ved ind- og udtræden.

Denne model afskaffes nu, idet Skattestyrelsen i et styresignal har varslet skærpelse af praksis for brug af nøgen ind-nøgen ud-modellen med virkning pr. 1. december 2020.

Nøgen ind-nøgen ud-modellen

Efter fast praksis har det været anerkendt, at medarbejdere kan erhverve unoterede kapitalandele i arbejdsgiverselskabet til en købesum fastsat på baggrund af den indre værdi af selskabet, dvs. uden indregning af goodwill (”nøgen” ind).

Betingelserne for brug af denne praksis har været, at værdiansættelsen ved medarbejderens senere salg af kapitalandele tilsvarende skulle ske på baggrund af indre værdi (”nøgen” ud).

Ligeledes måtte medarbejderen ikke på anden måde kunne realisere værdien af den goodwill, der ikke var betalt for ved erhvervelsen.  

Forudsat at der via aftalegrundlaget gældende for medarbejderens køb og besiddelse af kapitalandele var etableret et sådant ”lukket system”, ville hverken medarbejderens erhvervelse eller den efterfølgende afståelse af kapitalandelene til indre værdi medføre andre skattemæssige konsekvenser end sædvanlig avancebeskatning ved afståelsen.

Ved salg tilbage til arbejdsgiverselskabet, ville dette dog være betinget af dispensation efter ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 6.

Udbytte, der måtte blive oppebåret af medarbejderen i ejertiden, blev beskattet som aktieindkomst.

Såfremt medarbejderen havde foretaget en investering i arbejdsgiverselskabet svarende til en ejerandel på mindst 10 % via et holdingselskab, kunne udbytte oppebæres skattefrit i holdingselskabet, ligesom avancen ved en efterfølgende afståelse ville være skattefri for holdingselskabet – uanset ejerandelens størrelse.

Modellen gav således mulighed for at reducere medarbejderens eksterne finansieringsbehov i forbindelse med indtræden som medejer, med deraf følgende ret til forholdsmæssig andel i selskabets resultat i det omfang, dette blev udloddet til ejerne. 

Nøgen ind-nøgen ud-modellen - Skattestyrelsen ændrer praksis pr. 01. december 2020
Skærpelse af praksis for brug af nøgen ind/nøgen ud-modellen
med virkning pr. 1. december 2020

Praksis er anfægtet

Skattemyndighederne har i den seneste årrække forholdt sig kritisk til medarbejderincitamentsordninger baseret på nøgen ind og nøgen ud-modellen.

Skattestyrelsens bærende synspunkt er, at modellen giver medarbejderen mulighed for at opnå et afkast af et aktiv, der ikke er betalt for.

Herved er der efter Skattestyrelsens opfattelse et misforhold mellem medarbejderens beskedne investering set i forhold til det efterfølgende afkast af markedsværdien i tilfælde, hvor der er ikke-bogført goodwill.

Dette ”merafkast” mener Skattestyrelsen reelt er udtryk for løn, der får form af udbytte med deraf potentiel skattebesparelse til følge. 

Betaler medarbejderen topskat, vil beskatning som aktieindkomst med 27 % henholdsvis 42 % i stedet for indkomstskat medføre en skattebesparelse på ca. 15 – 29 procentpoint.

Yderligere mener Skattestyrelsen, at der kan opnås et merafkast, der reelt er løn, hvis goodwill realiseres ved frasalg af aktivitet i arbejdsgiverselskabet, og nettoprovenuet herfra efterfølgende udloddes til ejerne som udbytte, herunder medarbejderen.

Sidstnævnte betragtning er dog næppe i sig selv et argument for at afskaffe modellen, da modellen i dag allerede er betinget af, at medarbejderen ikke må opnå andel i værdien af goodwill ved frasalg.

Dette gælder både ved frasalg af kapitalandele og af aktivitet.

Endelig er det Skattestyrelsens opfattelse, at nøgen ind og /nøgen ud-modellen kan anvendes til at omgå de skattemæssige ordninger vedrørende aktieløn, der består i henhold til ligningslovens §§ 28 og 7p.

Nøgen ind-nøgen ud-modellen - medarbejderincitamentsordning
Skattemyndighederne har i den seneste årrække forholdt sig kritisk til medarbejderincitamentsordninger

Ny skærpet praksis

Efter den nye praksis skal den manglende indregning af goodwill ved overdragelse af kapitalandele fra et selskab til dets medarbejdere til indre værdi anses som et lønaccessorium til medarbejderne i skattemæssig henseende.

Dermed vil medarbejderen være skattepligtig af forskellen mellem kapitalandelenes handelsværdi og den indre værdi på anskaffelsestidspunktet. Forskellen, dvs. den forholdsmæssige værdi af goodwill og eventuelle andre ikke bogførte merværdier, vil blive beskattet som lønindkomst.

Løbende udbytte, der modtages af medarbejderen i ejertiden, vil på uændret vis blive beskattet som aktieindkomst.

Ved et senere salg af kapitalandelene baseret på indre værdi vil medarbejderen som vanlig blive beskattet på baggrund af en avanceopgørelse, dog ved tilbagesalg til arbejdsgiverselskabet under forudsætning af dispensation efter ligningslovens § 16B.

Anskaffelsessummen, der indgår i avanceopgørelsen, udgør da den faktisk betalte købesum (baseret på indre værdi) med tillæg af værdien af goodwill mv., der på erhvervelsestidspunktet blev beskattet som lønaccessorium.

Er indre værdi således uændret på salgstidspunktet i forhold til erhvervelsestidspunktet, vil medarbejderen ved afståelsen realisere et fradragsberettiget tab på kapitalandelene opgjort efter de gældende skattesatser for beskatning af aktieindkomst.  

Endelig følger det af den nye praksis, at arbejdsgiverselskabet ved medarbejderens tilbagesalg af kapitalandelene til indre værdi trods alt ikke skal beskattes af værdien af goodwill mv. som et skattepligtigt tilskud.

Det begrunder Skattestyrelsen med, at tilbagesalget udgør sidste del af en samlet transaktionsrække i form af medarbejderens forudgående køb og løbende andel i udbytte.

Den nye praksis er afgrænset til kapitalandele i anparts- og aktieselskaber og finder således ikke anvendelse i relation til f.eks. partnerselskaber og interessentskaber.

Nøgen ind-nøgen ud-modellen - Den nye praksis er afgrænset til kapitalandele i anparts- og aktieselskaber
Den nye “nøgen ind – nøgen ud” praksis er afgrænset til kapitalandele
i anparts- og aktieselskaber

Ikrafttrædelse og rækkevidde

Den nye praksis træder i kraft pr. 1. december 2020 og gælder således for medarbejdere, der erhverver kapitalandele efter nøgen ind-nøgen ud-modellen den 1. december 2020 og herefter.

Dette gælder, uanset om erhvervelsen sker i henhold til en incitamentsordning, der er aftalt inden dette tidspunkt.

For eksisterende ordninger, hvor medarbejdere har erhvervet kapitalandele efter nøgen ind-nøgen ud-modellen inden den 1. december 2020, finder den nye praksis ikke anvendelse – hverken i ejertiden eller ved senere (tilbage)salg.

Dog kan en sådan ordning formentlig blive grebet af den nye praksis, hvis medarbejderen måtte opnå andel i værdien af goodwill, f.eks. ved samlet salg af virksomheden, frasalg af aktiviteter eller ved omstruktureringer, herunder fusion, spaltning eller aktieombytning.

Det vil således også for eksisterende ordninger være relevant løbende at iagttage den nye praksis, så der ikke uforvarende udløses en beskatning af værdien af goodwill for medarbejdere i ejerkredsen. 

CLEMENS Advokatfirma bemærker

Motiveringen af praksisændringen fremstår på nogle punkter tyndbenet og politisk snarere end juridisk. Eksempelvis henvises i styresignalet til formålene bag bl.a. ligningslovens § 7p.

Herved overses imidlertid, at nøgen ind og nøgen ud-modellen har eksisteret i offentliggjort praksis i hvert fald siden 2001, dvs. længe før indførelsen af ligningslovens § 7p og dens forgænger, ligningslovens § 7h.

Det er derfor begrebsmæssigt forkert, når det anføres, at praksis skaber mulighed for at ”omgå” betingelser og begrænsninger i ligningslovens § 7p og § 28, da lovgiver har været fuldt ud bekendt med nøgen ind-nøgen ud-modellen ved indførelse henholdsvis revision af disse regler, ligesom Skatterådet i en række afgørelser har blåstemplet nøgen ind og nøgen ud-modellen.

Den nye skærpede praksis i henhold til styresignalet gælder alene for aktie- og anpartsselskaber. Praksisændringen har derfor ikke betydning for mulighederne for at etablere incitamentsordninger i regi af f.eks. partnerselskaber.

Derudover er det vores vurdering, at der fortsat vil være en mulighed for at have modeller, hvor kapitalejere træder ind og ud af ejerkredsen i et aktie- eller anpartsselskab uden indregning af goodwill under visse forudsætninger.

Den nye praksis finder kun anvendelse, hvor medarbejderen indtræder i ejerkredsen som led i en incitamentsordning. Skattestyrelsen har ikke opstillet specifikke kriterier for, hvornår der foreligger en incitamentsordning, men peger på nogle momenter, der efter omstændighederne kan tale for en incitamentsordning.

De væsentligste momenter er:

  1. Det kan ikke dokumenteres, at indre værdi svarer til markedsværdien.
  2. Det er ikke alle selskabets ejere, der træder ind og ud af ejerkredsen til indre værdi, dvs. der gælder nogle andre vilkår for de af selskabets ejere, der ikke er medarbejdere.
  3. Medarbejdernes ejerbeføjelser er indskrænket sammenlignet med de øvrige ejeres beføjelser og svarer således ikke til deres ejerandel.

I tilfælde, hvor det på baggrund af en vurdering af de opstillede momenter kan konstateres, at der ikke er tale om en incitamentsordning, vil den ændrede praksis således ikke finde anvendelse.

Hidtil gældende praksis vil således i disse tilfælde fortsat være afgørende for, om der konkret er mulighed for at anvende en ordning, hvor kapitalejerne træder ind og ud af ejerkredsen uden indregning af goodwill. 

Har du behov for rådgivning?

Hos CLEMENS Advokatfirma har vi stor erfaring med at rådgive virksomheder og kapitalejere på begge sider af bordet i forbindelse med nøglemedarbejderens indtræden i ejerkredsen, hvor nøgen ind og /nøgen ud-modellen er én blandt flere muligheder.

Har du spørgsmål vedrørende betydningen af ændringen i incitamentsordninger eller spørgsmål vedrørende ”nøgen ind – nøgen ud”-modellen, er du altid velkommen til at kontakte CLEMENS Advokatfirmas specialister i skatteret.

Aktuelt

Andre nyheder om Skatteret

Se flere relevante nyheder

Fandt du ikke det, du søgte? 

Kontakt os her. Vi sikrer, at der står en specialist klar til at hjælpe dig.

Når du kontakter os, behandler vi dine personoplysninger. Læs mere om dette i vores privatlivspolitik.
Dette felt er til validering og bør ikke ændres.

Tilmeld nyhedsbrev

Få relevante nyheder og invitationer til arrangementer direkte i din indbakke
Tilmeld nyhedsbrev