I en principiel kendelse af 11. januar 2021, Peak Consulting Group A/S mod Skatteministeriet v/ Udvikling- og forenklingsstyrelsen, slår Klagenævnet for Udbud efter en behandling af et klagenævn med fire medlemmer fast, at ordregiver i tvivlstilfælde har pligt til at foretage en undersøgelse af, hvorvidt en støtte- eller konsortieaftale er baseret på en konkurrencebegrænsende aftale, og hvis det er tilfældet, så har ordregiver pligt til at afvise tilbuddet.
Sagens faktum
Skatteministeriet v/ Udviklings- og Forenklingsstyrelsen (”Skatteministeriet”) udbød en rammeaftale med 4 leverandører om ”forretnings- og analyseydelser til it-, teknologi og datarelaterede projekter” som et begrænset udbud efter udbudsloven.
Rammeaftalen havde en anslået værdi på 1.600.000.000 kr. ekskl. moms
Skatteministeriet modtog 13 ansøgninger om prækvalifikation, hvorefter Skatteministeriet besluttede at prækvalificere ni virksomheder. De ni prækvalificerede virksomheder afgav herefter tilbud, og Skatteministeriet besluttede at indgå en rammeaftale med fire af de ni virksomheder. Én af de fire virksomheder, Skatteministeriet indgik aftale med, var Maximize Consult ApS (”Maximize”). Maximize støttede sig teknisk og økonomisk på fem andre selskaber, der agerede støtteenheder for Maximize.
Klageren, Peak Consulting Group A/S (”Peak”), havde selv i et konsortium med OptimumIT A/S afgivet tilbud, men konsortiet vandt ikke udbuddet.
Efterfølgende indgav Peak Consulting Group A/S en klage til Klagenævnet for Udbud.
Klagers påstande
Peak påstod, at Skatteministeriet som ordregiver havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved ikke at have udelukket Maximize fra udbuddet, fordi udbudslovens § 2 indebærer en pligt for ordregiveren til at afvise en ansøger eller tilbudsgiver, der har indgået en aftale med henblik på at fordreje konkurrencen.
Peak gjorde derudover gældende, at Skatteministeriet havde overtrådt udbudslovens § 159, stk. 3, hvoraf det følger, at ordregiver har pligt til at foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i ansøgningen eller tilbuddet, hvis ordregiver er i tvivl om, hvorvidt tilbuddet opfylder udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialets krav.
Peak Consulting Group A/S påstod, at konstellationen med Maximize som hovedleverandør og de fem selskaber som støtteenheder udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale og dermed stred mod udbudslovens § 137, stk. 4, der – hvis ordregiveren i udbuddet har tilvalgt det – forpligter ordregiveren til at afvise tilbud, hvis der er ”plausible indikationer” om, at en konkurrencefordrejende aftale er indgået.
Det var ifølge Peak konkurrenceforvridende, at flere virksomheder, som ifølge Peak var konkurrenter, havde budt ind som støttende enheder, fordi i hvert fald en af Maximizes støtteenheder ifølge Peak kunne have budt på opgaven selv.
Peak Consulting Group A/S henviste i den forbindelse til Højesterets dom i ”Vejstribesagen” fra november 2019, som vi tidligere har beskrevet her.
Skatteministeriet havde ikke tilvalgt udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 4. Peak argumenterede alligevel for, at en ordregiver, selvom en frivillig udelukkelsesgrund ikke er tilvalgt, stadig i medfør af ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2 er forpligtet til at afvise en ansøger eller tilbudsgiver, der har indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning.
Klagenævnets kendelse
Klagenævnet udtalte, at det – når udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, er tilvalgt som frivillig udelukkelsesgrund i udbudsmaterialet – påhviler ordregiveren at undersøge, om der er ”tilstrækkelige plausible indikationer” for konkurrencefordrejning, og der tilkommer i den forbindelse ordregiveren et vist skøn ved vurderingen af, om eventuelle indikationer bør medføre en udelukkelse fra udbuddet.
Om sin kompetence udtalte Klagenævnet, at Klagenævnet ikke havde kompetence til at tage stilling til, om konkurrencelovgivningen var overholdt. Klagenævnet kunne, hvis den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, fandt anvendelse, dog godt behandle spørgsmålet som led i vurderingen af, om en tilbudsgiver var omfattet af udelukkelsesgrunden. Klagenævnet kunne således herunder vurdere, om ordregiveren burde have foretaget en nærmere undersøgelse af lovligheden af konsortieaftalen eller en støtteaftale.
Klagenævnet udtalte videre, at der også efter ligebehandlingsprincippet i udbudslovens § 2 er en pligt for ordregiveren til at undersøge, om et tilbud er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale, hvis der er anledning til tvivl herom.
Når den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, ikke er tilvalgt af ordregiver, skal prøvelsen i stedet ske efter ligebehandlingsprincippet i § 2. Klagenævnet slog fast, at der så må kræves et mere sikkert grundlag for at antage, at det indkomne tilbud er baseret på en konsortieaftale eller støtteaftale i strid med konkurrencereglerne, og ordregiveren har også her et vist skøn ved vurderingen heraf.
Klagenævnet udtale videre, at det faktum, at der står flere virksomheder bag et tilbud, ikke i sig selv kan udgøre de ”tilstrækkelige plausible indikationer”, der fremgår af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Samtidig udtalte Klagenævnet, at den omstændighed heller ikke kan udgøre det sikre grundlag, der i henhold til udbudslovens § 2 kræves for at antage, at et tilbud eller en ansøgning er i strid med konkurrencereglerne og dermed skal afvises. Det kan heller ikke alene medføre, at ordregiver skal foretage en nærmere undersøgelse af den konkrete aftale.
Klagenævnets konklusion
Klagenævnet bemærkede, at Peak ikke havde anmodet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at indlede en undersøgelse af, om der var indgået en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.
Peak anerkendte, at Maximize ikke uden sine fem støttevirksomheder kunne opfylde minimumskravene opstillet af Skatteministeriet. Peak gjorde gældende, at en af støttevirksomhederne synes at kunne have budt på opgaven alene.
Skatteministeriet gjorde gældende, at Skatteministeriet ikke med nogen sikkerhed ville have kunnet konkludere, at Maximizes samarbejde med støtteenhederne var en ugyldig konkurrencebegrænsende aftale. Videre gjorde Skatteministeriet gældende, at Maximize og støtteenhederne ikke var konkurrenter, fordi der højst var én af Maximize og støtteenhederne, der selvstændigt kunne have budt på opgaven.
Klagenævnet fandt på baggrund heraf, at der ikke forelå en sådan tvivl om, hvorvidt samarbejdet mellem Maximize og de fem støtteenheder udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale, at Skatteministeriet som ordregiver burde havde undersøgt, om det var tilfældet.
Klagenævnet fandt derudover, at der ikke var det nødvendige sikre grundlag for at antage, at aftalen faktisk var i strid med konkurrencereglerne og dermed var ugyldig. Skatteministeriet havde dermed heller ikke handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at ikke at afvise tilbuddet.
CLEMENS Advokatfirma bemærker
Kendelsen bidrager til at præcisere, hvilke forpligtelser ordregiver har, når ordregiver modtager et tilbud eller en ansøgning fra en sammenslutning af virksomheder.
Det fastslås med kendelsen, at en ordregiver har pligt til, hvor den konkrete konsortieaftale eller støtteaftale giver anledning til tvivl, at foretage en undersøgelse af, hvorvidt denne udgør en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale. Samtidig fastslår Klagenævnet, at udbudslovens § 2 medfører en pligt til at afvise ansøgninger og tilbud, hvis der er tilstrækkeligt sikkert grundlag for at antage, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencereglerne.
Pligten gælder, uanset om ordregiver har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, idet der dog kræves et sikrere grundlag for at aktualisere undersøgelsespligten efter udbudslovens § 2.
Ordregiver bør dermed ved fremtidige udbud overveje, om det konkret er fordelagtigt for ordregiver at tilvælge den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.
Hvis denne udelukkelsesgrund tilvælges, vil ordregiver på baggrund af Klagenævnets kendelse i denne sag have et videre skøn i forhold til at udelukke tilbudsgivere, hvis der er tvivl om, hvorvidt tilbuddet eller ansøgningen er baseret på en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale.
Dog synes ordregivers pligt til at udelukke en tilbudsgiver efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, at indtræde på et tidligere stadie end efter udbudslovens § 2, idet der ikke kræves det samme sikre grundlag.
Dette kan være ugunstigt for ordregiver, hvis det udelukker en konkret tilbudsgiver, som ordregiver egentlig ønsker skal forblive i konkurrencen om at vinde udbuddet.
Såfremt du har spørgsmål til ovennævnte kendelse, eller hvordan du skal forholde dig som ordregiver fremadrettet, så står vores specialister i udbudsret naturligvis klar til at rådgive.