Denne artikel beskriver, hvornår tredjemandspant – typisk stillet i koncernforhold – kan være uvirksomt; enten som følge af ugyldighed, da pantsætningen kan stride mod det pantsættende selskabs interesser, eller som følge af konkursretlig omstødelse. Panthavere bør notere sig denne risiko, da tredjemandspant er et udbredt kreditsikringsinstrument i særligt koncernforhold.
Sikkerhedsstillelse på tværs af selskaber i særligt koncernforhold er et almindeligt anvendt instrument ved låneoptagelse. Koncernintern sikkerhedsstillelse ses ofte up- stream eller down-stream – fx hvor moderselskabet kautionerer for sit datterselskab eller vice versa – men også cross-stream, hvor søsterselskaber kautionerer eller stiller pant for hinandens engagementer. Mere sjælden er sikkerhedsstillelse helt uden for koncernforhold, hvor det pantsættende selskab ikke har nogen organisatorisk tilknytning til det låntagende selskab.
Konsekvenserne, når et i øvrigt gyldigt etableret tredjemandspant påstås ugyldigt eller omstødeligt af kurator i pantsætterselskabets konkursbo, er værd at notere sig for panthavere, idet tredjemandssikkerheder erfaringsmæssigt ofte tages for givet som uangribelige.
Selskabsinteressen ved tredjemandspantsætning
Det følger af selskabslovens § 135, stk. 2, at selskaber forpligtes af de retshandler, som selskabets tegningsberettigede ledelsesmedlemmer indgår. Bestemmelsen sikrer, at selskaber relativt smidigt kan indgå retshandler, og at selskabets medkontrahenter kan have tillid til disse, samt gøre sig bekendt med selskabets tegningsbemyndigelser og ledelsespersoners identitet i CVR-registret.
Tegningsretten er dog undergivet visse begrænsninger i selskabslovens § 136, hvorefter det bl.a. følger, at retshandler foretaget af de tegningsberettigede på selskabets vegne kan være uforbindende for selskabet, hvis selskabets interesse herved er blevet væsentligt tilsidesat, og aftaleparten vidste eller burde have vidst dette.
Eller parallelforskudt til pantsætningssituationen: har det pantsættende selskabs pantsætning været i strid med selskabets interesse, og har panthaver viden eller burdeviden herom, kan pantsætningen tilsidesættes som ugyldig.
Hvad der ligger i begrebet selskabets interesse, følger som udgangspunkt af selskabslovens § 127, hvorefter ledelsen ikke må disponere på en måde, som er åbenbart egnet til at skaffe visse kapitalejere eller andre en utilbørlig fordel på andre kapitalejere eller kapitalselskabets bekostning.
Det vil med andre ord sige, at selskabets ledelse ikke må disponere på en måde, hvor selskabets kapitalejeres kollektive økonomiske interesser tilsidesættes, ligesom der heller ikke må disponeres på en måde, hvor selskabets kreditorers interesser tilsidesættes.
Hvordan harmonerer varetagelsen af selskabets interesser som selvstændig juridisk enhed med koncernens samlede eller visse koncernselskabers selvstændige interesser? Spørgsmålet aktualiseres typisk ved låneoptagelse og sikkerhedsstillelse på tværs af koncernselskaber, og er ikke nødvendigvis enkelt at besvare entydigt i den enkelte kreditgivningssituation.
Kravet om forsvarlighed ved sikkerhedsstillelse
Det følger af selskabslovens §§ 115 og 118, at selskabets bestyrelse og direktion skal sikre et forsvarligt kapitalberedskab og tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser.
Selskabets eventuelle sikkerhedsstillelse for et andet selskab skal derfor være forsvarlig i den forstand, at sikkerhedsstillelsen ikke må stride imod kapitalberedskabsreglerne eller begrænse selskabets evne til at tilvejebringe den nødvendige likviditet fremadrettet.
Derudover skal ledelsen vurdere, om sikkerhedsstillelsen kan forventes aktualiseret, og om det sikrede engagement aktuelt er nødlidende eller på vej til at blive det.
Stilles der pant for et nødlidende koncernengagement, kan en sådan sikkerhedsstillelse både blive anset for uforsvarlig og i strid med selskabets interesse samt have omstødelsesmæssige konsekvenser for panthaver, hvis pantsætterselskabet (også) går konkurs.
Pant i koncernforhold og pantsætterselskabets interesse
Det er svært at anvise entydige og klare generelle retningslinjer for, hvornår en sikkerhedsstillelse for et koncernselskab er i strid med hhv. i overensstemmelse med selskabets interesse.
Der må gives et vist spillerum for ledelsens vurdering af, hvornår en sikkerhedsstillelse er i selskabets interesse, og der må i et vist omfang kunne foretages en helhedsvurdering af, hvilke fordele og ulemper sikkerhedsstillelsen frembyder for pantsætterselskabet og de øvrige berørte koncernselskaber. Der kan formentlig ikke stilles krav om en aktuel og direkte økonomisk vederlæggelse af pantsætterselskabet, men indirekte og mere langsigtede fordele bør kunne indgå i vurderingen.
Et typisk eksempel på, at hensynet til selskabsinteressen er opfyldt, kunne være, at et koncernforbundet udviklings- eller ejendomsselskab stiller sikkerhed i dets aktiver til sikkerhed for låntagerselskabets engagement, idet låntager anvender aktiverne i driften (og betaler herfor i form af fx licens eller leje).
I praksis stilles sikkerhed på tværs af selskaber i koncernforhold formentlig oftest med koncernens samlede interesser for øje, og i mindre grad efter afvejning af det enkelte selskabs individuelle interesser.
Hvis en pantsætning fremstår som åbenlyst begrundet i et entydigt hensyn til låntagerselskabet (og evt. dettes kreditgiver), vil pantsætningen typisk ikke blive anset som værende i pantsætterselskabets interesse.
Sikkerhedsstillelse mellem moder-/datterselskaber
Et moderselskabs sikkerhedsstillelse for dets datterselskab vil typisk ikke rejse spørgsmål om selskabsinteresse, idet moderselskabet må forventes at opnå en økonomisk fordel ved sikkerhedsstillelsen, som afspejles i moderselskabets ejerskab til datterselskabet.
Omvendt må datterselskabet godtgøre en selvstændig og konkret interesse i at stille sikkerhed for moderselskabets forpligtelser.
Sikkerhedsstillelse for andre koncernselskaber
Pantsætterselskabets ledelse må foretage en konkret afvejning af de konkrete hensyn og fordele samt eventuelle synergier, når selskabet stiller sikkerhed for et søsterselskab eller et koncernselskab med svagere koncernforbindelse.
Vurderingen må tage afsæt i pantsætterselskabets økonomiske afhængighed og samhandel med debitorselskabet samt eventuelle synergivirkninger mellem selskaberne. Hvorvidt selskaberne har en nær koncerntilknytning, bør formentlig i mindre grad påvirke vurderingen, da dette i sig selv ikke afspejler et økonomisk og forretningsmæssigt fællesskab.
Omstødelse af tredjemandspant
I tillæg til ugyldighedssituationen som følge af manglende selskabsinteresse, kan der ved pantsætters konkurs opstå spørgsmål om omstødelse af pantsætningen, dvs. hvorvidt et i øvrigt gyldigt etableret tredjemandspant stillet til sikkerhed for et koncernselskabs gæld, kan omstødes af pantsætterselskabets konkursbo efter reglerne herom i konkursloven.
Om der foreligger grundlag for omstødelse, må afgøres i den konkrete situation, men generelt kan der peges på følgende typescenarier:
- Efter konkurslovens § 64 kan en sikkerhedsstillelse for et andet selskabs uerholdelige engagement udgøre en omstødelig gave til panthaver. Hvis panthaver eksempelvis modtager tredjemandspant for et uerholdeligt engagement med et nødlidende låntagerselskab, kan pantsætterselskabets efterfølgende konkursbo rejse krav om omstødelse af sikkerhedsstillelsen som en gave til panthaver.
- Efter konkurslovens § 74 kan en utilbørlig disposition omstødes, hvis pantsætterselskabet var eller blev insolvent herved, og panthaver vidste eller burde kende til insolvensen og utilbørligheden. En pantsætning af selskabets aktiver unddrages pantsætters øvrige simple kreditorer, idet aktivet efter pantsætningen kun tjener til panthavers fyldestgørelse. Hvis pantsætningen foretages på et tidspunkt, hvor panthaver vidste eller burde vide, at pantsætter var eller blev insolvent som følge af pantsætningen, kan pantsætningen efter omstændighederne omstødes af pantsætters efterfølgende konkursbo som en utilbørlig disposition. Kendte eller burde panthaver kende til låntagerselskabets svage økonomiske situation, kan dette formentlig påvirke utilbørlighedsvurderingen.
Vigtige overvejelser for panthaver
Ved etablering af tredjemandssikkerheder i et insolvent eller potentielt insolvent miljø, hvor eksempelvis låntagers engagement er eller potentielt bliver nødlidende og i risiko for misligholdelse og potentiel opsigelse, bør panthaver notere sig de ovennævnte risici. I hvilket omfang disse bliver styrende for kreditgivningen og sikkerhedspakken i den konkrete situation, er i praksis formentlig nærmere en kommerciel overvejelse.
Panthaver kan overveje at afkræve bekræftelse fra ledelsen i tredjemandspantsætterselskabet på, at ledelsen har taget stilling til pantsætningens overensstemmelse med selskabets interesse. Dialogen har omvendt potentiale til at bringe panthaver i ond tro om pantsætterselskabets potentielt ugyldige pantsætning eller selskabets potentielle insolvens.
Består der en nærtståenderelation mellem låntager- og pantsætterselskabet, og er der eksempelvis personsammenfald i selskabernes ledelse, kan der opstå identifikationssituationer i relation til, hvad selskaberne og deres ledelse vidste eller burde vide. Man kan forestille sig identifikation af selskabernes viden om både insolvens og utilbørlighed, som kan påvirke omstødelsesmulighederne i konkurslovens § 74, men som også har potentiale til at påvirke ledelsens vurdering af, om pantsætningen vitterligt er forsvarlig og i pantsætterselskabets interesse, eller om realiteten er, at pantsætningen tjener som redningskrans til et insolvent låntagerselskab.
Tredjemandspant er et centralt element i mange kreditgivningssituationer, men kan give anledning til både selskabsretlige og konkursretlige problemstillinger. Hos CLEMENS rådgiver vi kreditgivere, selskaber samt deres ejere og ledere om etablering og strukturering af sikkerhedspakker – herunder tredjemandssikkerheder – og om de risici og problemstillinger, der kan opstå i koncernforhold.
