Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en ny vejledning for, hvornår virksomheder må afgive fælles bud på opgaver i udbud.
Vejledningen skal gøre det lettere at vurdere, hvornår samarbejder mellem virksomheder (konsortier) er lovlige, og hvornår de kan udgøre en overtrædelse af konkurrencerettens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og adfærd.
Vejledningen kommer i kølvandet på et øget fokus på usikkerhederne forbundet med vurderingen af konsortieaftalers lovlighed, særligt efter Højesterets dom i ”Vejstribesagen” den 27. november 2019.
Sagen omhandlede et udbud fra Vejdirektoratet på en vejmarkeringsopgave i tre distrikter. To af de største danske entreprenører inden for vejmarkering, “Eurostar Danmark A/S” og “LKF Vejmarkering A/S”, afgav et samlet tilbud på opgaven i de 3 distrikter.
Højesteret fastslog, at virksomhederne – ved at gå sammen som konsortium og byde samlet på vejmarkeringsopgaven – havde etableret en ulovlig begrænsning af konkurrencen. De to selskaber måtte anses for konkurrenter i forhold til udbuddet og dermed kunne de have budt på opgaven hver for sig.
Læs vores tidligere omtale af Vejstribesagen her.
Baggrunden for fælles bud
Det er i Danmark meget almindeligt, at virksomheder inden for samme brancher og markeder indgår samarbejdsaftaler med henblik på at løfte opgaver i fællesskab.
Sådanne samarbejder kan være særdeles gavnlige, da de giver mulighed for, at virksomheder kan kombinere deres know-how og ressourcer og levere et samlet set bedre resultat.
Udbud af offentlige og private opgaver sker med henblik på at skabe konkurrence mellem de relevante leverandører til opgaven, og i det perspektiv er det klart, at samarbejder eller konsortier mellem to eller flere mulige leverandører kan skabe risiko for, at konkurrence reelt elimineres eller begrænses.
Risikoen for, at konkurrencen begrænses som følge af fælles bud, opstår, fordi feltet af mulige konkurrerende bud indskrænkes.
Konsekvensen kan være, at priskonkurrencen ikke bliver så direkte og hård, hvis de bydende konsortier ikke på samme måde bliver styret af usikkerheden ved konkurrenternes ageren.
I vejledningens gennemgang af, om et fælles bud er konkurrencebegrænsende, og dermed ulovligt efter konkurrencereglerne, indgår følgende vigtige sondringer:
- Er konsortiedeltagerne konkurrenter?
- Har konsortiedeltagerne fornøden individuel kapacitet?
- Er samarbejdet objektivt nødvendigt?
De nævnte parametre er ikke skarpt adskilt, men de indgår i den samlede vurdering af konkurrenceeffekten af et fælles bud.
Det er derfor helt afgørende, at virksomheder fremadrettet har stort fokus på at vurdere deres samarbejder i henhold til disse kriterier.
Er der tale om konkurrerende virksomheder?
Deltagerne i et fælles bud må ikke være konkurrenter i forhold til den konkrete opgave, som skal udføres, da dette som udgangspunkt begrænser konkurrencen.
Det er derfor nødvendigt at vurdere fra gang til gang, om deltagerne er konkurrenter. Vurderingen er konkret, og to virksomheder kan således godt være konkurrenter i forhold til én opgave uden derved at være udelukket fra at samarbejde på andre opgaver.
Faste konsortier, som ikke er etableret med henblik på at løse en konkret opgave, kræver derfor særlig stor opmærksomhed fremadrettet, og generelt kan de ikke anbefales, idet deres blotte eksistens kan indikere et interessefællesskab, som ikke er tilladt mellem konkurrenter.
Både virksomheder, der aktuelt opererer på det samme marked, og virksomheder, der i løbet af kort tid kan etablere sig på det relevante marked eller foretage foranstaltninger til at kunne byde på opgaven, betragtes som konkurrenter.
Begrebet dækker dermed både aktuelle og potentielle konkurrenter. De aktuelle konkurrenter vurderes ud fra kapacitet, knowhow og økonomiske ressourcer. Virksomheder, som ikke aktuelt har fornøden kapacitet, knowhow og økonomiske ressourcer, men som har en reel og konkret mulighed for udvidelse af disse parametre, anses for at være potentielle konkurrenter.
Der skal foretages en objektiv vurdering af de potentielle konkurrenter, hvilket betyder, at det er irrelevant, om virksomheden rent faktisk påtænker at udvide.
I udbud med prækvalifikation vil de deltagende virksomheder som udgangspunkt udgøre konkurrenter for hinanden. En aftale mellem flere prækvalificerede bydere om at samarbejde på opgaven vil derfor i udgangspunktet være problematisk. Det gælder uanset, om samarbejdet har karakter af et konsortium eller et underleverandørforhold.
En virksomheds status som konkurrent skal ses i tæt sammenhæng med, om virksomheden konkret er i stand til på egen hånd at varetage den pågældende udbudsopgave. En virksomhed, som ikke er blevet prækvalificeret til en konkret opgave, vil derfor som klart udgangspunkt ikke blive anset for konkurrent i forhold til en prækvalificeret byder.
Særligt vurderingen af potentielle konkurrenter er særdeles vanskelig, og på dette punkt yder vejledningen ikke megen hjælp. Det vil således fortsat være op til den enkelte virksomhed at foretage en grundig vurdering af sine muligheder for at løse en opgave på egen hånd.
Kan virksomheden klare opgaven selv?
Selv om to eller flere virksomheder objektivt er konkurrenter på samme marked, kan der være tilfælde, hvor dette ikke udelukker et lovligt fælles bud fra dem. Dette vil være tilfældet, hvis begge de deltagende virksomheder ikke hver for sig er i stand til at klare opgaven på egen hånd.
Når en virksomhed skal vurdere, om den kan løse en opgave selv, skal dette ske på et objektivt grundlag. Det vil sige, at virksomheden må vurdere, om den enten aktuelt eller potentielt kan løse opgaven alene i forhold til kapacitet, knowhow og økonomiske ressourcer.
Da vurderingen er objektiv, er det ikke afgørende, at virksomheden ikke rent faktisk påtænker en udvidelse, eller at virksomheden har en generel politik om ikke at afsætte for meget af sin kapacitet til én opgave.
Virksomheden må i sin vurdering inddrage de gældende krav for udbuddet eller opgaven og lave en realistisk sammenligning med virksomhedens ressourcer og udvidelsesmuligheder set i forhold til opgavens tidshorisont. Der gælder ikke noget klart krav om, at investeringen skal være rentabel for at kvalificere som en mulighed.
Det er endnu uvist, hvordan en virksomheds kapacitet til at udføre andre opgaver skal vurderes. En virksomhed, som faktisk råder over den nødvendige kapacitet, men som har reserveret en del af sin kapacitet til forventede opgaver, må nok forvente en tungere bevisbyrde end den virksomhed, som objektivt set ikke har kapaciteten til sin rådighed. Det må derfor anbefales, at virksomheden sikrer sig dokumentation for sin vurdering, og at der er konkrete holdepunkter for at antage, at den reserverede kapacitet faktisk bliver udnyttet til andre opgaver.
Det må dog antages, at kapacitet, som allerede er disponeret til andre opgaver, ikke skal indgå i vurderingen af virksomhedens individuelle kapacitet ved fælles bud.
Det siger sig selv, at det forhold, at en virksomhed tidligere har løst opgaver af samme størrelse og kompleksitet som en konkret forestående opgave, vil blive anset som et moment, der taler for aktuel konkurrentstatus.
Er samarbejdet objektivt nødvendigt?
I forlængelse af betydningen af virksomhedernes selvstændige kapacitet ses der ved vurderingen af samarbejdets lovlighed på nødvendigheden af samarbejdet for at opnå den ved udbuddet krævede kapacitet.
Er der fx tale om en udbudsopgave, der er opdelt, så der er mulighed for at afgive delbud, vil det ikke være nødvendigt at gå sammen for at kunne afgive et samlet bud på samtlige dele af den udbudte opgave. Der vil netop være plads til, at virksomhederne kan deltage individuelt i (dele af) den udbudte opgave.
Betydningen af muligheden for delbud blev fastslået i Vejstribesagen, der er omtalt tidligere.
Effektivitetsfordele ved fælles bud
Konkurrencelovens § 8 indeholder en undtagelse til det klare udgangspunkt om, at konkurrerende virksomheder ikke må indgå samarbejde om fælles bud, som begrænser konkurrencen.
Ifølge undtagelsen kan et konkurrencebegrænsende samarbejde anses for lovligt, hvis samarbejdet samlet set indebærer effektivitetsfordele. Denne undtagelse er ikke nogen nyskabelse inden for hverken dansk konkurrenceret eller EU-konkurrenceret, og generelt skal man være særdeles påpasselig med at afgive fælles bud i tillid til, at undtagelsen er opfyldt.
Det er særdeles sjældent, at undtagelsen er set anvendt i praksis, og i de få udtalelser, som anvender undtagelsen, fremgår det klart, at der skal være tale om betydelige fordele for at afbøde et ellers ulovligt samarbejde.
Konkurrencelovens § 8 nævner følgende betingelser for at anvende undtagelsen:
- samarbejdet bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling,
- samarbejdet sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved,
- samarbejdet pålægger ikke virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål, og
- samarbejdet giver ikke virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.
”Pixi”-udgave af “Ny vejledning om konsortier og fælles bud”
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil i løbet af den kommende tid udarbejde en ”pixi”-udgave af “Ny vejledning om konsortier og fælles bud”, der beskriver hovedresultaterne i vejledningen. CLEMENS Advokatfirma følger med i processen og opdaterer løbende herom.
Har du spørgsmål til den nye vejledning eller vurderingen af konsortier og fælles bud, er du altid velkommen til at kontakte CLEMENS Advokatfirmas specialist inden for konkurrenceret, Tommi Hjelmdal Ahrenholt.