Som ordregiver er det vigtigt at have styr på, hvordan man skal forholde sig til force majeure-forbehold i tilbud, da det kan have betydning for prissætning og konkurrence i udbudssituationen. I denne artikel vil vi se nærmere på en konkret sag, hvor Kerteminde Kommune iværksatte et udbud på et vandlaboratorie og skulle tage stilling til indkommet til bud, som indeholdt et force majeure-forbehold.
Artiklen sætter fokus på, hvordan man som ordregiver kan håndtere denne type forbehold, og hvad man skal være opmærksom på i forhold til prissætning og kapitalisering.
Toft Entreprise indgiver klage til Klagenævnet for Udbud over Kerteminde Kommune
I november 2022 iværksatte Kerteminde Kommune en offentlig licitation efter tilbudsloven for et vandlaboratorium på Kerteminde Havn, hvor tildelingskriteriet var “laveste pris”.
I løbet af udbudsprocessen rejste Per Aarsleff spørgsmålet om, hvorvidt et forbehold vedrørende forsinkelse på grund af krigen i Ukraine og COVID-19-situationen kunne accepteres. Kerteminde Kommune svarede, at “nye opståede situationer af den ovenstående type” ville blive betragtet som force majeure, og at dette forbehold derfor ville blive prissat til 0 kr. Herefter inkluderede Per Aarsleff dette forbehold i deres tilbud, og Kerteminde Kommune prissatte det til 0 kr.
Desuden bad Kerteminde Kommune tilbudsgiverne om at afgive tilbud baseret på en teoretisk mængde forurenet klasse 1- og 2-byjord. Per Aarsleffs tilbud var dog kun baseret på klasse 1-jord. Kerteminde Kommune betragtede dette som et forbehold og kapitaliserede det til 100 kr. pr. kubikmeter jord. Som følge heraf var Per Aarsleffs pris pr. kubikmeter for klasse 2-jord 80 kr. højere end det næstlaveste tilbud.
Kerteminde Kommune modtog i alt fem tilbud, og selv efter kapitaliseringen af forbeholdene var Per Aarsleffs tilbud stadig det billigste. Derfor besluttede Kerteminde Kommune at tildele kontrakten til Per Aarsleff. Toft Entreprise, der havde afgivet det næstlaveste tilbud, indgav imidlertid en klage over tildelingen. Toft Entreprise hævdede dels, at forbeholdet vedrørende priser på jord var et grundlæggende element, og dels at Kerteminde Kommune havde foretaget en forkert kapitalisering af begge forbehold i Per Aarsleffs tilbud.
Klagenævnet for Udbud behandlede sagen og traf følgende afgørelse:
Klagenævnet konkluderede, at Per Aarsleffs forbehold vedrørende klasse 1-jord ikke var et forbehold vedrørende et grundlæggende element. Klagenævnet fastslog også, at Kerteminde Kommune havde ret til, men ikke pligt til, at tage Per Aarsleffs tilbud i betragtning, såfremt kapitaliseringen af forbeholdet kunne fjerne enhver konkurrencemæssig fordel, som forbeholdet gav tilbudsgiveren.
Klagenævnet fandt, at Kerteminde Kommunes kapitalisering af forbeholdet var sagligt begrundet og tilstrækkelig til at udligne enhver konkurrencemæssig fordel. Særlig vægt blev lagt på, at Per Aarsleffs tilbud med kapitaliseringen var højere end det næstlaveste tilbud vedrørende klasse 2-jord.
Klagenævnet behandlede også forbeholdet vedrørende forsinkelse som følge af krigen i Ukraine og COVID-19. Klagenævnet fandt, at Kerteminde Kommune ikke havde overtrådt tilbudslovens regler ved at prissætte dette forbehold til 0 kr., da Kerteminde Kommune tidligere i udbudsprocessen havde oplyst tilbudsgiverne om, at et sådant forbehold ville blive accepteret uden prissætning.
Klagenævnet bemærkede desuden, at forbehold om tidsforlængelse på grund af krigen i Ukraine, som blev diskuteret i denne klagesag, generelt ikke har selvstændig betydning, da denne situation vil være omfattet af reglerne om force majeure.
Det er værd at bemærke, at Klagenævnets vurdering af Kerteminde Kommunes kapitalisering af forbeholdet vedrørende jordklasser er konkret begrundet. Det fremhæves, at det var særligt relevant, at Per Aarsleffs pris med kapitaliseringen var højere end det næstlaveste tilbud vedrørende klasse 2-jord. Kapitalisering af et forbehold er kun muligt, hvis det kan gøres på en pålidelig måde og udligner enhver konkurrencemæssig fordel. Det kan være en udfordring for ordregivere at korrekt prissætte et sådant forbehold og dokumentere, at kapitaliseringen er korrekt. Men når den kapitaliserede pris kan sammenlignes med andre tilbud og overstiger de andre tilbudsgiveres priser, bliver det lettere at påvise, at kapitaliseringen er sagligt begrundet og udligner enhver eventuel konkurrencemæssig fordel.
Desuden viser denne sag, at en ordregiver i visse tilfælde kan forhåndsafklare håndteringen af visse forbehold ved at informere alle tilbudsgivere om det i udbudsmaterialet eller i spørgsmål og svar. Dette eliminerer behovet for efterfølgende at vurdere, hvordan et sådant forbehold konkret skal kapitaliseres, hvis det er muligt. Dog skal en sådan udmelding være bindende for ordregiveren og fritager ikke ordregiveren fra at vurdere, om forbeholdet vedrører grundlæggende elementer, hvor der ikke kan ske kapitalisering.
Desuden bemærkede Klagenævnet om force majeure, at det normalt betragtes som uforudsigelige begivenheder, der umuliggør opfyldelse af kontrakten. Da krigen i Ukraine allerede var kendt på tidspunktet for udbuddet, er det svært at argumentere for, at det var en uforudsigelig begivenhed. Klagenævnets fortolkning af force majeure stemmer overens med det synspunkt om samme, som har været anvendt entrepriseretligt efter COVID-19 og krigen i Ukraine er opstået. Der synes således at være en tendens til, at sådanne uforudsigelige begivenheder kun udgør force majeure i en kort periode, hvorefter de må anses som kendte forudsætninger for de tilbud, som bliver afgivet efterfølgende.
Hvilke juridiske overvejelser bør ordregivere gøre sig, når det kommer til forbehold i udbudsmaterialet?
Når det kommer til forbehold i udbudsmaterialet, bør ordregivere være opmærksomme på følgende juridiske overvejelser:
a) Krav til gennemsigtighed og ligebehandling: Ordregivere bør sikre, at kravene og betingelserne i udbudsmaterialet er klart formuleret og ikke favoriserer eller diskriminerer bestemte tilbudsgivere. Det er vigtigt at opretholde gennemsigtighed og ligebehandling for at undgå potentielle klager og juridiske udfordringer.
b) Anvendelse af prissætning: Ordregivere skal nøje vurdere, hvordan de håndterer forbehold vedrørende priser. Dette kan omfatte spørgsmål om kapitalisering af forbehold, fastsættelse af værdien af forbeholdet eller krav til prissammenligning mellem tilbud.
c) Force majeure-bestemmelser: Ordregivere skal tage hensyn til force majeure-klausuler, der omfatter ekstraordinære omstændigheder uden for partens kontrol, såsom naturkatastrofer eller politiske uroligheder. Det er vigtigt at fastsætte klare betingelser for anvendelse af force majeure og håndteringen tilbudsgivernes forbehold i denne forbindelse.
Hvordan kan ordregivere håndtere forbehold vedrørende priser og kapitalisering?
Ordregivere kan håndtere forbehold vedrørende priser og kapitalisering ved at følge disse retningslinjer:
a) Klar kommunikation: Ordregivere bør præcisere, hvordan de vil håndtere forbehold vedrørende priser og kapitalisering i udbudsmaterialet. Dette kan omfatte at fastsætte specifikke retningslinjer for prissætning af forbehold og informere tilbudsgiverne om deres tilgang til kapitalisering.
b) Objektive kriterier: Ordregivere bør bruge objektive kriterier og metoder til at håndtere forbehold vedrørende priser og kapitalisering. Dette kan omfatte at fastsætte klare regler for prissammenligning, brug af markedspriser eller vurdering af omkostninger i tilfælde af forbehold.
c) Konsistens og retfærdighed: Ordregivere skal sikre, at de behandler alle tilbudsgivere ens og undgår vilkårlige eller diskriminerende metoder til håndtering af forbehold vedrørende priser og kapitalisering. Konsistens og retfærdighed er vigtige for at opretholde troværdigheden og undgå potentielle klager.
Hvornår kan force majeure-klausuler anvendes, og hvordan påvirker de tilbudsgivernes forbehold?
Force majeure-klausuler kan anvendes i tilfælde af ekstraordinære og uforudsigelige begivenheder, der ligger uden for partens kontrol og gør det umuligt at opfylde kontraktforpligtelserne. Typiske eksempler inkluderer naturkatastrofer, krig, strejker eller ændringer i lovgivningen.
Force majeure-klausuler påvirker tilbudsgivernes forbehold ved at give mulighed for suspension, ændring eller ophævelse af kontrakten uden at pålægge sanktioner eller erstatningskrav. Hvis force majeure erklæres, kan tilbudsgivere muligvis ikke holdes ansvarlige for manglende opfyldelse af kontraktlige forpligtelser, der skyldes begivenheder uden for deres kontrol.
Hvad er de potentielle konsekvenser af fejlagtig prissætning eller kapitalisering af forbehold i udbud?
Fejlagtig prissætning eller kapitalisering af forbehold i udbud kan have forskellige konsekvenser, herunder:
a) Juridiske udfordringer: Fejl eller mangler i prissætning eller kapitalisering kan føre til juridiske tvister eller klager fra tilbudsgivere, der føler sig uretfærdigt behandlet. Dette kan resultere i ekstra omkostninger, tab af tid og omdømme.
b) Ugyldighed af tilbud: Hvis prissætning eller kapitalisering af forbehold er væsentligt forkert eller uklart, kan det føre til ugyldighed af tilbud og kræve en ny udbudsprocedure. Dette kan forsinke projektets gennemførelse og forårsage administrative besværligheder.
c) Økonomiske konsekvenser: Forkert prissætning eller kapitalisering kan føre til unøjagtige omkostningsberegninger og fordyre budgettet for det pågældende projekt. Dette kan have økonomiske konsekvenser for både ordregiver og tilbudsgivere.
Hvad er bedste praksis for ordregivere og tilbudsgivere i forbindelse med håndtering af forbehold?
Bedste praksis for ordregivere og tilbudsgivere i forbindelse med håndtering af forbehold omfatter følgende:
a) Klar og præcis kommunikation: Ordregivere bør tydeligt angive deres krav og betingelser vedrørende forbehold i udbudsmaterialet, og tilbudsgivere bør nøje læse og forstå disse krav, før de afgiver deres tilbud.
b) Tidlig dialog: Ordregivere og tilbudsgivere kan have gavn af at etablere en tidlig dialog for at afklare eventuelle spørgsmål eller bekymringer vedrørende forbehold og deres håndtering. Dette kan bidrage til at undgå misforståelser og tvister senere i processen.
c) Fleksibilitet og rimelighed: Ordregivere bør være åbne for at overveje rimelige forbehold fra tilbudsgivere og vurdere dem objektivt. Tilsvarende bør tilbudsgivere være realistiske og sikre, at deres forbehold er klart begrundede og rimelige ud fra kontraktens karakter og omfang.
d) Konsultation af juridiske eksperter: Både ordregivere og tilbudsgivere kan drage fordel af at konsultere juridiske eksperter eller specialister for at sikre, at de opfylder gældende love og regler og håndterer forbehold korrekt.
Det er vigtigt at bemærke, at dette er generelle retningslinjer, og at specifikke juridiske krav og bedste praksis kan variere afhængigt af den gældende lovgivning, det pågældende udbudsområde og lokale forhold. Ved tvivl bør man altid søge professionel rådgivning.
Hvilke konsekvenser har det for ordregiver, hvis et force majeure-forbehold i et tilbud ikke overholdes?
Hvis et force majeure-forbehold i et tilbud ikke overholdes, kan det have forskellige konsekvenser for ordregiver afhængigt af den konkrete situation. Hvis force majeure-forbeholdet er korrekt formuleret og accepteret af ordregiver i tilbuddet, vil tilbudsgiver normalt være beskyttet mod eventuelle krav om bod eller erstatning som følge af en force majeure-hændelse.
Hvis tilbudsgiver ikke kan overholde force majeure-forbeholdet, kan det føre til, at tilbudsgiver mistænkes for at have givet et urigtigt eller vildledende tilbud. Dette kan resultere i sanktioner, herunder bøder eller krav om erstatning, eller endda udelukkelse fra fremtidige udbudsprocedurer.
Det er derfor vigtigt for tilbudsgivere at tage højde for eventuelle force majeure-hændelser og formulere deres forbehold korrekt og klart i tilbuddet. Tilsvarende bør ordregivere også overveje konsekvenserne af eventuelle force majeure-hændelser og tage højde for dem i udbudsmaterialet og kontrakten. Det kan også være en god idé for begge parter at konsultere juridiske eksperter eller specialister for at sikre, at deres forbehold og kontraktbestemmelser er gyldige og beskytter dem i tilfælde af en force majeure-hændelse.
Spørg CLEMENS
Hos CLEMENS rådgiver vi løbende i spørgsmål omkring udbud, aftaler og force majeure.
Har du spørgsmål om force majeure og udbud, eller har du brug for hjælp til, hvad der gælder i netop din entrepriseaftale, så sidder vores entreprisespecialister klar til at hjælpe.
Har du spørgsmål i forhold til force majeure og udbud? Vil du vide mere om kriterier og dokumentation?
Læs vores FAQ-sektion herunder og få svar på nogle af de mest almindelige spørgsmål.
Dette spørger folk ofte om vedr. udbud og force majeure:
En gyldig force majeure-begivenhed i forbindelse med et udbud er normalt defineret som en ekstraordinær begivenhed eller omstændighed, som er uden for en parts kontrol og rimeligt set ikke kunne forudses eller undgås. Typiske eksempler på force majeure-begivenheder kan omfatte naturkatastrofer, krig, strejker, pandemier eller lovgivningsmæssige ændringer.
For at påberåbe sig force majeure skal visse kriterier normalt være opfyldt, herunder:
Begivenheden skal være uden for partens kontrol: Force majeure-begivenheden skal være en ekstern faktor, som parten ikke har kontrol over eller ansvar for.
Begivenheden skal være uforudsigelig eller umulig at forhindre: Force majeure-begivenheden skal normalt være en begivenhed, som parten rimeligt set ikke kunne forudse eller forhindre.
Begivenheden skal have en væsentlig indvirkning på kontraktopfyldelsen: Force majeure-begivenheden skal have en direkte og væsentlig indvirkning på parten, som gør det umuligt eller uacceptabelt at opfylde kontrakten som aftalt.
Det præcise indhold og formuleringen af force majeure-klausulen i udbudsmaterialet vil definere de specifikke betingelser og kriterier for at påberåbe sig force majeure.
En tilbudsgiver skal normalt dokumentere og bevise, at force majeure-begivenheden har haft en påviselig indvirkning på deres evne til at opfylde kontrakten som aftalt.
Dette kan omfatte følgende:
Indsamling af beviser: Tilbudsgiveren skal indsamle relevante beviser og dokumentation, der påviser og støtter deres påstand om force majeure. Dette kan omfatte politirapporter, erklæringer fra myndigheder, lægeerklæringer, billeder eller andre dokumenter, der bekræfter forekomsten af begivenheden og dens indvirkning.
Årsagssammenhæng: Tilbudsgiveren skal etablere en årsagssammenhæng mellem force majeure-begivenheden og deres manglende evne til at opfylde kontrakten. De skal kunne dokumentere, hvordan begivenheden har direkte påvirket deres forpligtelser i kontrakten og gjort det umuligt eller uacceptabelt at opfylde dem.
Tidsmæssig sammenhæng: Tilbudsgiveren skal også kunne påvise den tidsmæssige sammenhæng mellem force majeure-begivenheden og den påståede manglende kontraktopfyldelse. Det vil sige, at de skal kunne vise, at begivenheden var årsagen til deres manglende evne til at opfylde kontrakten på det pågældende tidspunkt.
Konsekvenserne af en force majeure-begivenhed kan variere afhængigt af de kontraktmæssige bestemmelser og de gældende love og regler.
Generelt kan følgende konsekvenser være relevante:
Udsættelse af tidsfrister: Force majeure-begivenheder kan medføre en midlertidig udsættelse af tidsfristerne i udbudsprocessen eller kontrakten. Dette kan give parterne ekstra tid til at håndtere de uforudsete påvirkninger, som begivenheden har haft.
Ændring af kontrakten: Force majeure kan berettige parterne til at revidere eller ændre kontrakten for at imødekomme de ændrede omstændigheder som følge af begivenheden. Dette kan omfatte ændringer i leveringsdatoer, betalingsbetingelser eller andre kontraktmæssige vilkår.
Kontraktens ophør: I visse tilfælde kan en alvorlig eller langvarig force majeure-begivenhed berettige parterne til at opsige kontrakten helt eller delvist. Dette kan være relevant, hvis begivenheden gør det umuligt at opfylde kontrakten eller hvis det ikke længere er økonomisk eller praktisk forsvarligt.
Ansvarsbegrænsninger: Force majeure kan begrænse parternes ansvar for manglende kontraktopfyldelse som følge af begivenheden. Dette kan beskytte parterne mod erstatningsansvar eller sanktioner i tilfælde af force majeure.
Det er vigtigt at bemærke, at de konkrete konsekvenser af en force majeure-begivenhed vil være reguleret af de specifikke bestemmelser i udbudsmaterialet og kontrakten samt den gældende lovgivning.
Ja, force majeure-klausuler i udbudsmaterialet kan begrænse eller eliminere en tilbudsgivers ansvar i tilfælde af force majeure, hvis det er udtrykkeligt angivet i klausulen. En velformuleret force majeure-klausul kan definere de specifikke konsekvenser af en force majeure-begivenhed og fastlægge, hvordan parternes ansvar og forpligtelser vil blive påvirket. Det kan omfatte begrænsninger i erstatningsansvar, muligheden for at suspendere eller ændre kontrakten og andre forhold, der sikrer, at parterne ikke bliver holdt ansvarlige for manglende opfyldelse som følge af force majeure.
Det er vigtigt at bemærke, at parterne også har mulighed for at aftale, at forhold, som ikke sædvanligvis udgør force majeure, konkret kan udgøre force majeure i forbindelse med deres aftale. I udbudssituationen vil det normalt være fastlagt af ordregiver i udbudsbetingelserne, hvis det er tilfældet.
Det er vigtigt, at force majeure-klausulen er klar og præcis og tager hensyn til relevante lovmæssige krav og principper for kontraktopfyldelse. Det anbefales, at ordregiveren og tilbudsgiveren nøje gennemgår og forstår klausulen for at sikre, at deres rettigheder og forpligtelser er klart defineret i tilfælde af en force majeure-begivenhed.
Force majeure kan påvirke betalingsbetingelser og frister. Det kan være nødvendigt at vurdere, om der skal foretages ændringer i betalingsforpligtelser som følge af force majeure.
Force majeure-begivenheder kan have betydelig indflydelse på tidsplanen og leveringstiderne for et udbud. Hvis en force majeure-begivenhed opstår, kan det medføre forsinkelser i udbudsprocessen eller kontraktens opfyldelse. Disse forsinkelser kan være både midlertidige og langvarige afhængigt af alvoren og varigheden af force majeure-begivenheden.
I tilfælde af en force majeure-begivenhed vil det normalt være nødvendigt at justere tidsplanen og leveringstiderne for at tage hensyn til de ændrede omstændigheder. Dette kan omfatte at forlænge frister for indgivelse af tilbud, ændre datoer for kontraktindgåelse eller justere leveringstidspunkter.
Det er vigtigt, at parterne kommunikerer og samarbejder om at tilpasse tidsplanen og leveringstiderne for at imødekomme de uforudsete forsinkelser, der er forårsaget af force majeure-begivenheden.
Ja, under visse omstændigheder kan en force majeure-begivenhed berettige ordregiveren til at afbryde udbudsprocessen helt eller til at ændre kontrakten. Det kan ske, hvis force majeure-begivenheden gør det umuligt eller uacceptabelt at fortsætte udbuddet eller opfylde kontrakten som aftalt.
Ved afbrydelse af udbudsprocessen kan ordregiveren være berettiget til at annullere udbuddet og indlede en ny udbudsproces på et senere tidspunkt. Dette kan være relevant, hvis force majeure-begivenheden har sådanne indvirkninger, at udbuddet ikke længere kan gennemføres på rimelige vilkår eller i overensstemmelse med gældende regler og principper.
Ændringer i kontrakten som følge af force majeure kan omfatte justeringer af leveringsdatoer, betalingsbetingelser eller andre kontraktmæssige vilkår for at imødekomme de ændrede omstændigheder. Parterne bør imidlertid altid overholde gældende lovkrav og kontraktlige bestemmelser, når de træffer beslutninger om ændringer i kontrakten som følge af force majeure.
