Due diligence er et fast element i de fleste virksomhedshandler. Processen involverer udveksling af oplysninger mellem parterne, som ofte er både fortrolige og konkurrencefølsomme. Når en transaktion foregår mellem konkurrenter, skærpes kravene til, hvordan processen bør tilrettelægges for at sikre, at parterne overholder konkurrencelovgivningen.
En potentiel køber af en virksomhed har et naturligt behov for at undersøge en virksomheds forhold grundigt forud for et køb. Disse undersøgelser (kaldet due diligence) vil som oftest omfatte både juridiske, finansielle og skattemæssige forhold.
Gennem en struktureret due diligence af virksomhedens forhold får køberen et særligt indblik i virksomhedens kommercielle forhold. Samlet set danner undersøgelserne det nødvendige grundlag for købers beslutning om, hvorvidt køber ønsker at gennemføre transaktionen, og i givet fald på hvilke vilkår transaktionen ønskes gennemført.
Læs mereKonkurrencelovgivning og “clean team”
Konkurrencelovgivningen indeholder strenge krav til konkurrenters adfærd, hvis den kan medføre en begrænsning af den frie konkurrence. Det er derfor som hovedregel heller ikke tilladt for konkurrenter at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger, hvis udvekslingen kan begrænse konkurrencen mellem dem.
Det kræver derfor særlig opmærksomhed og omtanke at gennemføre en due diligence mellem konkurrenter, hvis man skal sikre, at køber opnår den nødvendige indsigt i virksomheden samtidig med, at parterne overholder konkurrencelovgivningens regler.
Ved transaktioner mellem konkurrenter opstår der en række udfordringer. Det gælder især i forhold til, hvordan konkurrencefølsomme oplysninger udveksles og håndteres. Konkurrencefølsomme oplysninger kræver en høj grad af fortrolighed og stiller skærpede krav til struktur og adgangskontrol under en due diligence. Udveksles oplysningerne uhensigtsmæssigt, kan det føre til konkurrenceforvridning ved, at parterne opnår indsigt i hinandens priser, rabataftaler, kunde- og leverandørrelationer, produktionskapacitet, strategier eller kundedata, som kan påvirke deres incitament til at konkurrere fremadrettet.
For at sikre at informationsudvekslingen sker forsvarligt og i overensstemmelse med konkurrencelovgivningen, er det ofte nødvendigt at anvende en såkaldt ”clean team-metode”.
Clean team-metode
Clean team-tilgangen fungerer som en vigtig sikkerhedsforanstaltning til sikring af, at due diligence-processen ikke misbruges til at udveksle konkurrencefølsomme oplysninger mellem konkurrenter i strid med artikel 101 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (”TEUF”).
Informationsudvekslingen begynder ofte allerede under de indledende drøftelser og forhandlinger, og dermed ofte før den egentlige due diligence-proces formelt er iværksat. Derfor er det afgørende, at konkurrenceretlige hensyn adresseres tidligt i forløbet.
Ifølge Europa-Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejder (2023/C 259/01) kan udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger mellem konkurrenter udgøre en overtrædelse af artikel 101 i TEUF, medmindre udvekslingen er nødvendig og proportional.
Overtrædelse af de konkurrenceretlige regler kan føre til betydelige sanktioner, herunder bøder på op til 10 % af virksomhedens globale omsætning i det foregående regnskabsår.
Clean team-tilgangen muliggør, at det alene er en begrænset og kontrolleret personkreds fra køberside, der får adgang til følsomme oplysninger om målvirksomheden.
Clean teamet består typisk af eksterne rådgivere, oftest juridiske og finansielle, og eventuelt en begrænset kreds af købers medarbejdere, som dog ikke må have en operationel rolle i købers virksomhed.
Hvis det anses for nødvendigt og proportionalt, kan clean teamet videreformidle aggregeret eller anonymiseret information til beslutningstagere i købers virksomhed uden for clean teamet.
I alle andre tilfælde er teamet forpligtet til at opretholde fuld fortrolighed.
For at undgå enhver tvivl om hvilke oplysninger købers organisation har fået indsigt i, bør det nøje overvejes, om operationelle medarbejdere overhovedet bør indgå som en del af clean teamet.
I praksis vil det ofte være mest hensigtsmæssigt at anvende rent eksterne clean teams, også kaldet “black boxes” eller ”counsel to counsel”.
På den måde kan det løbende vurderes, hvilke oplysninger der eventuelt i omarbejdet form måtte egne sig til at blive delt med de af købers medarbejdere, som faktisk kan træffe beslutninger om købers kommercielle adfærd fremadrettet.
Clean team-aftale
I transaktioner mellem konkurrenter udarbejdes der en clean team-aftale. En clean team-aftale bygger videre på principperne i en fortrolighedsaftale, men indeholder en mere detaljeret regulering.
En clean team-aftale bør klart fastlægge, hvem der må indgå i clean teamet, hvilke typer oplysninger disse personer må få adgang til, og hvordan data eventuelt må videregives, typisk kun i anonymiseret eller aggregeret form og kun i det omfang, det er nødvendigt for at gennemføre transaktionen.
Formålet er at sikre, at konkurrencefølsomme oplysninger, herunder f.eks. priser, kundelister, marginer og forretningsstrategier, ikke tilgår personer i købers organisation, som potentielt kan udnytte denne information kommercielt og herved opnå en konkurrencemæssig fordel.
Er der en særlig og direkte konkurrence mellem parterne i en potentiel virksomhedshandel kan det overvejes, om sælger eller sælgers rådgivere løbende skal godkende den rapportering, som købers rådgivere eller øvrige clean team-medlemmer foretager til købers organisation.
Anvendelsen af virtuelle datarum
Som led i en sikker og kontrolleret due diligence-proces kan parterne med fordel anvende en af de mange tekniske løsninger, som udbydes til etablering af datarum. De er generelt kendetegnet ved, at oplysninger nemt kan struktureres og tematiseres, så købers gennemgang lettes, og således at der samtidigt er nem adgang til at begrænse adgangen til visse dele af datarummet.
Ved at opdele datarummet i en generisk del og en særligt følsom del (clean team) har sælger fra starten mulighed for at sikre, at oplysninger i datarummet deles forsvarligt og inden for konkurrencelovgivningens rammer. Samtidig giver de fleste løsninger mulighed for at ekstrahere det samlede datarum – og eventuelle spørgsmål og svar, som måtte være udvekslet mellem parterne i forbindelse med gennemførelsen af due diligence – til et fysisk drev, som begge parter opbevarer med henblik på at kunne dokumentere processen efterfølgende.
For at opnå det optimale resultat anbefaler vi altid sælger at søge rådgivning tidligt i processen, så datarummet kan struktureres korrekt fra starten. Det ses ofte, at parterne er langt i processen, før det egentlige arbejde med at strukturere datarummet iværksættes, og på det tidspunkt kan der allerede have været udvekslet oplysninger i strid med reglerne.
Hvornår kræver transaktionen et clean team?
Det afhænger af transaktionens karakter og de involverede parter, om det er nødvendigt at etablere et clean team. Den konkurrencemæssige risiko er typisk størst ved horisontale fusioner, dvs. to virksomheder der operer på samme marked og i samme omsætningsled.
I sådanne tilfælde vil etablering af et clean team være et effektivt og nødvendigt redskab for at sikre proportionalitet i informationsudvekslingen og overholdelse af konkurrencelovgivningen. Risikoen er dog også til stede, selv om parterne alene har en vertikal relation, idet der også i visse situationer vil være konkurrenceretlige restriktioner forbundet med ubegrænset udveksling af information i disse tilfælde.
Et velfungerende clean team-setup understøttet af en klar clean team-aftale og tekniske foranstaltninger i form af et clean room er således afgørende for at gennemføre transaktionen forsvarligt og i overensstemmelse med konkurrencelovgivningen. Med den rette struktur og klare aftaler kan selv komplekse transaktioner mellem konkurrenter gennemføres forsvarligt og effektivt.
Hos CLEMENS bistår vi i alle transaktionens faser både i forbindelse med udarbejdelse af clean team-aftaler samt ved opsætning af clean rooms og datarum.
Har du spørgsmål til en kommende transaktion eller behov for sparring, er du meget velkommen til at kontakte CLEMENS’ specialister i køb og salg af virksomheder (M&A) og konkurrenceret.
