Rammeaftaler om håndværksydelser: Som udgangspunkt kan man ikke føre forhandlinger i et udbud efter udbudslovens regler. Under visse særlige betingelser kan der dog gøres undtagelse herfra. Disse betingelser fremgår af udbudslovens § 61, stk. 1.
Det har været tvivlsomt, hvor stort et anvendelsesområde i ”det praktiske udbudsliv” undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens § 61, stk. 1 ville få. En nyere kendelse fra Klagenævnet for Udbud bidrager nu til en delvis afklaring heraf.
Kendelse af 7. marts 2022, Albertslund Tømrer og Snedker, VVS & Varmeteknik og HRH EL mod Albertslund Kommune.
Sagen omhandlede et udbud med forhandling af rammeaftaler om håndværksydelser fra Albertslund Kommune.
I sagen anførte klagerne det synspunkt, at det pågældende udbud med forhandling var i strid med loven, fordi der var tale om et udbud af rammeaftaler om håndværksydelser, hvor ydelsesspecifikationerne først ville blive fastlagt i forbindelse med indgåelse af de efterfølgende aftaler, og hvor der efter udbudsbekendtgørelsen var udbudt ”almindeligt forekommende” arbejder.
Herudover anførte klagerne blandt andet, at kommunen ikke havde begrundet tilstrækkeligt, hvorfor man foretog udbuddet som et udbud med forhandling, og på hvilket grundlag lovens betingelser herfor var opfyldt.
Heroverfor gjorde kommunen gældende, at betingelserne for udbud med forhandling i medfør af udbudslovens § 61, stk. 1 var opfyldt, idet kommunen vurderede, at der var behov for at tilpasse rammeaftalen efter allerede tilgængelige løsninger, da kommunen ikke kunne fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference. Der var herudover efter kommunens vurdering tale om en kompleks aftale med mange forskellige faggrupper og mange små og mellemstore virksomheder.
Kommunen anførte tillige, at der ikke i udbudsloven eller i kravene til indholdet af en ordregivers udbudsbekendtgørelse er en forpligtelse til eller et krav om, at en ordregiver skal oplyse eller godtgøre sit valg af udbudsformen udbud med forhandling.
Efter blandt andet en undersøgelse af udbudsdirektivet udtalte klagenævnets flertal helt overordnet, at et udbud med forhandling skal fortolkes indskrænkende. Bevisbyrden for, at betingelserne for at gennemføre et udbud med forhandling er opfyldt, påhviler dermed også ordregiveren.
Det fremgår også af kendelsen, at ”et udbud med forhandling kan ikke anvendes, medmindre et udbud uden forhandling med sandsynlighed ikke kan føre til et tilfredsstillende resultat”. Et udbud med forhandling kan derfor for eksempel ikke anvendes i forbindelse med standardtjenesteydelser eller -varer, der kan leveres af mange forskellige aktører.
Der var som nævnt tale om en rammeaftale om håndværkerydelser i den pågældende sag. Udbuddet vedrørte altså ikke udførelsen af en konkret opgave – men en rammeaftale. På baggrund heraf blev ordregiverens bevisbyrde for, at betingelserne i udbudsloven § 61, stk. 1, var opfyldt, vanskeligere at løfte, end hvis udbuddet for eksempel var vedrørende et konkret IT- eller byggeprojekt. I den konkrete sag mente klagenævnet ikke, at det var godtgjort, at et udbud med forhandling var nødvendigt for at opnå et tilfredsstillende resultat. Ordregiveren formåede altså ikke at løfte sin bevisbyrde.
Det fremgår tillige af kendelsen, at det kan tillægges bevismæssig betydning, hvis ordregiveren først under klagesagen oplyser, hvordan betingelserne for at anvende udbud med forhandling er opfyldt. Dette på trods af, at der altså ikke efter udbudsloven er en pligt for ordregiveren til at begrunde, hvorfor betingelserne for at anvende udbud med forhandling er overholdt.
CLEMENS bemærker
Kendelsen viser, at ordregivere skal være varsomme med at udstrække undtagelsesbestemmelsen om udbud med forhandling i udbudslovens § 61, stk. 1 for vidt, idet tvivl om betingelsens opfyldelse risikerer at blive fortolket mod ordregiveren.
Herudover viser kendelsen, at ordregiverens bevisbyrde skærpes, når der er tale om udbud af rammeaftaler fremfor konkrete opgaver. Samtidig kan det tillægges bevismæssig betydning, hvis det først er under klagesagen, at det oplyses, med hvilken hjemmel der har været anvendt udbud med forhandling.
Ordregiver bør derfor i fremtiden både
1) være ekstra opmærksom på, om betingelserne i § 61 er opfyldt, når der anvendes udbud med forhandling og
2) angive begrundelsen for at anvende udbud med forhandling i udbudsmaterialet.
Har du spørgsmål til sagen eller til byggeriets retsforhold i øvrigt, er du velkommen til at kontakte en advokat i CLEMENS Advokatfirmas afdeling for udbudsret.
