Sikring af rammerne for en vellykket transaktion

Købsprocessen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse indledes typisk med forhandling samt indgåelse af en række indledende aftaler, også kaldet foreløbige aftaler. Formålet med disse aftaler er at fastlægge de overordnede rammer for den påtænkte transaktion. Indledende aftaler udgør fundamentet for den endelige overdragelsesaftale og bør derfor være omhyggeligt udarbejdet, så de skaber klarhed og minimerer risikoen for konflikter og i sidste ende bidrager til en smidig proces og reducerer unødige omkostninger for de involverede parter.

I denne artikel gennemgår vi de mest anvendte indledende aftaledokumenter og deres praktiske og retlige betydning, og hvad man bør være opmærksom på i den forbindelse.

Overblik: de mest anvendte dokumenttyper

Manglende eller uklart formulerede indledende aftaler kan skabe usikkerhed om parternes forventninger til hinanden og til transaktionens grundlæggende forudsætninger. En sådan usikkerhed viser sig ofte først sent i processen, når parterne allerede har investeret betydelige ressourcer i forberedelsen af transaktionen. Indledende aftaledokumenter anvendes derfor i M&A‑transaktioner med henblik på at strukturere forhandlingsprocessen og sikre ro samt klarhed om transaktionens kommercielle og retlige rammer.

I denne artikel behandles de tre mest almindelige indledende aftaledokumenter:

1. Non-Disclosure Agreements (fortrolighedsaftaler),
2. Letters of Intent (hensigtserklæringer), og
3. Term Sheets (rammeaftale) og hvad der i forbindelse med disse aftaler er vigtigt at have styr på.

Derudover anvendes der ofte også andre indledende aftaler, herunder eksklusivitetsaftaler og clean team-aftaler.

Netop clean team-aftaler har vi behandlet nærmere i en særskilt artikel, som du kan læse mere om i vores artikel: Datarum ved due diligence mellem konkurrenter.

De indledende aftaledokumenter kan variere i både indhold og retlig karakter. Nogle dokumenter er primært procesregulerende, fx fortrolighedsaftaler, mens andre har til formål at afklare eller fastlægge transaktionens hovedvilkår, før der udarbejdes en endelig overdragelsesaftale. De fleste indledende aftaledokumenter bortfalder automatisk, når parterne enten indgår en endelig overdragelsesaftale eller afslutter forhandlingerne uden transaktionens gennemførelse, idet dokumenternes funktion herefter er udtømt.

Non-Disclosure Agreements (NDA) – fortrolighedsaftale

I forbindelse med en virksomhedsoverdragelse vil en potentiel køber naturligvis have behov for at opnå indsigt i virksomheden. Offentligt tilgængelige oplysninger vil for køber i næsten alle tilfælde være utilstrækkelige som grundlag for forhandling og indgåelse af en endelig overdragelsesaftale. Køber vil derfor typisk anmode om adgang til oplysninger, som ikke er offentligt tilgængelige. Sælger vil omvendt typisk være tilbageholdende med at udlevere interne oplysninger af frygt for misbrug af fortrolige eller forretningsfølsomme oplysninger, særligt hvis køber er en konkurrent.

Det er derfor fast praksis, at der indgås en skriftlig fortrolighedsaftale, før køber får adgang til fortrolige oplysninger om virksomheden. Aftalens formål er at forhindre eller begrænse risikoen for misbrug eller uberettiget videregivelse af oplysninger modtaget som led i forhandlingerne.

I fortrolighedsaftalen bør der som udgangspunkt fastlægges følgende forhold:

1. hvilke oplysninger der anses for fortrolige,
2. at oplysningerne alene må anvendes i forbindelse med forhandlingerne om transaktionen, samt
3. hvem oplysningerne må deles med, herunder interne medarbejdere og rådgivere.

Det er endvidere almindeligt, at også selve det forhold, at der foregår forhandlinger, omfattes af fortrolighedsforpligtelsen, og at aftalen indeholder sædvanlige undtagelser for oplysninger, der eksempelvis allerede er offentligt kendte.

Det forekommer herudover, at parterne indarbejder en bodsbestemmelse i fortrolighedsaftalen, som et incitament til overholdelse af fortrolighedsforpligtelserne. En sådan bestemmelse er dog ikke længere standard i M&A‑praksis, men kan efter omstændighederne og parternes ønske være relevant, hvilket naturligvis er en vurdering, der må foretages konkret fra sag til sag.

I modsætning til andre indledende aftaler, såsom hensigtserklæringer, der ofte ikke er bindende, er fortrolighedsaftaler som udgangspunkt bindende og vil typisk bestå i en periode efter, at forhandlingerne er afsluttet.

Letter of Intent (LOI) – hensigtserklæring

Inden parterne indleder et langvarigt og ressourcekrævende forhandlingsforløb i forbindelse med gennemførelsen af en virksomhedstransaktion, herunder forberedelse og gennemførelse af due diligence, kan det være hensigtsmæssigt at afklare, om der foreligger en fælles forståelse af transaktionens hovedvilkår. Manglende afstemning på dette tidlige tidspunkt fører i praksis ofte til, at parterne investerer betydelige ressourcer i en proces, der senere viser sig ikke at kunne gennemføres, typisk fordi de grundlæggende forventninger aldrig var klart defineret.

Dette hensyn imødekommes i praksis ved, at den potentielle køber afgiver en hensigtserklæring, eller ved at parterne indgår en gensidig hensigtserklæring. Dokumentet er et fremadrettet dokument, der tilkendegiver parternes hensigt om, under nærmere angivne vilkår og forudsætninger, at forhandle og indgå en endelig virksomhedsoverdragelsesaftale på de hovedvilkår, som fremgår af hensigtserklæringen.

Hensigtserklæringen lægger herved de første sten til en egentlig overdragelsesaftale om køb af virksomheden, hvorfor det er væsentligt, at hensigtserklæringen er tilstrækkeligt præcis og udførlig på en række centrale punkter. En hensigtserklæring bør således angive transaktionens hovedvilkår på et overordnet niveau, herunder parterne, overdragelsens genstand og struktur (fx aktiv- eller kapitaloverdragelse), samt et foreløbigt udgangspunkt for købesummen. Købesummen kan f.eks. angives som et prisinterval eller som de principper, hvorefter købesummen endeligt skal fastsættes. Hensigtserklæringen bør endvidere angive de overordnede rammer for købesummens betaling, herunder om købesummen forudsættes betalt kontant, ved gældsbrev eller som en kombination heraf. Herudover bør hensigtserklæringen indeholde en overordnet angivelse af, hvilke væsentlige forhold køber forventer at modtage garantier for, samt hvilke forudsætninger der i øvrigt skal være opfyldt, for at parterne kan indgå en endelig overdragelsesaftale.

Hensigtserklæringer er som udgangspunkt ikke juridisk bindende mellem parterne. Det forekommer dog i praksis, at hensigtserklæringer ofte indeholder bindende bestemmelser om bl.a. fortrolighed, eksklusivitet, værneting og omkostningsfordeling. For at undgå retlige tvister om en hensigtserklærings juridisk bindende karakter, bør hensigtserklæringen eksplicit tage stilling til, hvilke dele af hensigtserklæringen der er bindende, og hvilke dele af hensigtserklæringen der alene udtrykker parternes hensigt.

Term Sheet – rammeaftale

Et term sheet anvendes typisk på et senere tidspunkt i transaktionsprocessen end en hensigtserklæring. Hvor hensigtserklæringen ofte indgås tidligt for at afklare, om der er et grundlag for at indlede/fortsætte forhandlingerne, ses et term sheet i praksis ofte først, når køber har opnået et mere solidt grundlag for at vurdere virksomheden, f.eks. i forbindelse med eller efter gennemførelse af en due diligence.

Et term sheet angiver typisk centrale nøglevilkår for transaktionen, herunder prisfastsættelsesmekanismer, earn-out-principper, transaktionsstruktur, overordnede betingelser for closing samt forventninger til garantier. Fastlæggelsen af sådanne vilkår forudsætter ofte et relativt godt kendskab til virksomhedens forhold. Ved fastlæggelsen af vilkår i både term sheets og hensigtserklæringer står sælger typisk stærkere, hvis der forinden er gennemført en salgsmodningsproces, idet sælger herved i højere grad kan afklare, hvilke vilkår der er afgørende, og hvor der er mulighed for fleksibilitet.

Læs vores  artikel: Salgsmodning har betydning for et virksomhedssalg.

Ligesom ved hensigtserklæringer er term sheets normalt ikke-bindende for gennemførelse af selve transaktionen, men på enkelte punkter kan der særskilt aftales bindende virkning. Term sheets minder på flere punkter om hensigtserklæringer, men adskiller sig typisk ved, at hensigtserklæringer i højere grad fokuserer på parternes overordnede intentioner og proces, mens term sheet’et i højere grad angiver de konkrete nøglevilkår for virksomhedsoverdragelsen.

Står du foran en virksomhedsoverdragelse, eller vil du vide mere?

Det er væsentligt at have styr på de indledende aftaledokumenter, da de fastlægger rammerne for pris, struktur og proces i en virksomhedsoverdragelse. Aftalerne fungerer samtidig som et anker i transaktionsforløbet og reducerer herved risikoen for, at parterne investerer betydelige ressourcer i et forløb, uden at der reelt er et fælles grundlag for transaktionen. En veltilrettelagt indledende fase giver dig derfor både tryghed, forudsigelighed og ikke mindst en bedre forhandlingsposition.

Vi hører ofte disse spørgsmål om indledende aftaler ved virksomhedsoverdragelse