Virksomhedspant i immaterielle aktiver – opmærksomhedspunkter og faldgruber

Denne artikel beskriver i hovedtræk et par opmærksomhedspunkter til kreditgivere, som er værd at være opmærksom på, når der tinglyses virksomhedspant i bl.a. immaterielle aktiver i skyldnervirksomheden til sikkerhed for kreditgiverens engagement.

Ifølge tinglysningslovens § 47c, stk. 1, jf. stk. 3, nr. 7 kan ”indehaveren af en erhvervsvirksomhed” stifte virksomhedspant i immaterielle aktiver i form af:

”goodwill, domænenavne og rettigheder i henhold til patentloven, varemærkeloven, designloven, brugsmodelloven, mønsterloven, ophavsretsloven og lov om halvlederprodukters udformning (topografi)…”

Virksomhedspantet kan således stilles af fysiske personer, som driver enkeltmandsvirksomhed, erhvervsdrivende foreninger og selskaber.

Virksomhedspantet omfatter alene aktiver, som indgår i erhvervsvirksomheden.

Find svar på, hvad virksomhedspant er i vores artikel: Hvad er virksomhedspant?

En virksomheds immaterielle aktiver kan udgøre den pantsættende virksomheds væsentligste og mest værdifulde aktiver, og rådighed over et immaterielt aktiv kan være en forudsætning for, at virksomheden kan eksistere. Det er derfor afgørende for virksomhedspanthaveren, at aktivet faktisk tilhører pantsætter, og at det er omfattet af virksomhedspantet, idet begge betingelser skal være opfyldt for, at aktivet kan realiseres med bedst mulig dækning i et insolvensscenarie, eventuelt som led i en samlet virksomhedsoverdragelse.

Virksomhedspant i immaterielle aktiver er forbundet med visse faldgruber, som kan være væsentlige at have for øje som virksomhedspanthaver, når pantet etableres, og under det løbende engagement:

Immaterielle rettigheder, som ikke kan omfattes af virksomhedspant

Tinglysningslovens § 47c, stk. 3, nr. 7, hvis indhold er citeret ovenfor, er udtømmende. Dvs. alene de immaterielle rettigheder, som er beskyttet iht. de i bestemmelsen angivne love, kan omfattes af virksomhedspant.

Følgende immaterielle aktiver kan derfor ikke omfattes af pantet:

• EU-varemærker og EU-designs
• Forretningshemmeligheder, knowhow, kundekartoteker, kontrakter m.v. er ikke definitorisk omfattet af virksomhedspantet, men kan indirekte være omfattet i det omfang, de afspejles i virksomhedens goodwill, der som nævnt er omfattet af virksomhedspantet (eller betingelserne for beskyttelse efter andre regelsæt nævnt i § 47c, stk. 3, nr. 7 er opfyldte, fx betingelserne for beskyttelse efter ophavsretsloven).
• Immaterielle frembringelser i udlandet, som ikke er beskyttet efter regelsæt nævnt i § 47c, stk. 3, nr. 7, dvs. patentloven, varemærkeloven, designloven, brugsmodelloven, mønsterloven, ophavsretsloven og lov om halvlederprodukters udformning (topografi).
• Godtgørelse til handelsagenter efter handelsagentloven (ikke udtryk for goodwill), jf. U2022.1072H
• Virksomhedspanthaver bør ved kreditgivningen sikre sig, at pantsætters immaterielle rettigheder er omfattet af pantet og registreret som tilhørende pantsætter i det omfang, dette er muligt.

Immaterielle rettigheder, som ikke ejes af pantsætter

Det er en forudsætning, at pantsætter har ejendomsretten til de immaterielle aktiver, som anvendes i driften hos pantsætter, og som skal omfattes af virksomhedspantet.

Ikke så sjældent konstaterer vi i en insolvenssituation, at ejerskabet til de immaterielle aktiver, som har været anvendt af den konkursramte pantsætter, er uklart, eller at aktivet ejes af en tredjemand, og derfor ikke kan tjene til fyldestgørelse under virksomhedspantet selvom kreditgiver havde regnet med, at dette var tilfældet.

Typeeksemplet er founderen, som personligt har frembragt et immaterielt aktiv, og som – typisk ved forglemmelse eller uvidenhed – ikke har fået indskudt eller overdraget aktivet til det selskab, som senere har anvendt aktivet i driften, og stillet virksomhedspantet. Eksempelvis kan et vigtigt patent være registreret som tilhørende opfinderen og ikke det pantsættende selskab, som anvender patentet i driften.

Et andet eksempel er koncerninterne omstruktureringer, hvor ejerskabet til de immaterialretlige aktiver, som anvendes i et eller flere selskaber, overses.

Der findes eksempler i lovgivningen, fx i varemærkeloven, hvorefter varemærker automatisk medoverdrages ved virksomhedsoverdragelse. Hvis en del af en virksomhed udskilles til overdragelse, og relakseres (frigives) fra virksomhedspantet med panthavers samtykke, opstår i nedbrudssituationen jævnligt spørgsmålet om, hvilke varemærker, der skal anses for medoverdraget, og hvilken virksomhed, de tilhører.

Kreditgivere bør sikre sig, at pantsætter, hvor det er muligt, har registreret sine immaterialretlige aktiver på en måde, der er fyldestgørende og retvisende, og at registreringen stemmer overens med de reelle ejerforhold.

Hvis virksomhedspanthavers kreditgivning beror på immaterielle aktiver, som i større grad afspejler værdien af pantsætters virksomhed og driftsmuligheder (og dermed pantet), bør kreditgiver ulejlige sig med at indhente den nødvendige dokumentation fra pantsætter, eller kræve ejerskabsforholdene afklaret, inden kreditten stilles til rådighed.

Pantsætters licensrettigheder – er disse omfattet af virksomhedspant?

Licensrettigheder udgør en særlig problemstilling i relation til virksomhedspant – bl.a. i forhold til, hvorvidt sådanne rettigheder kan anses for tilhørende pantsætter, og om licensrettighederne dermed er omfattet af pantet.

En licensrettighed er som oftest en kontraktuelt funderet rettighed, som licenstageren (her: pantsætter) har afledt fra ejeren af den immaterielle rettighed. Det har været diskuteret, om en sådan rettighed kan anses for omfattet af virksomhedspant i licenstagerens immaterielle aktiver, og spørgsmålet ses ikke afklaret i retspraksis.

Eftersom licenstageren (pantsætter) ikke har ejendomsretten til det immaterielle aktiv, men alene brugsretten hertil, bør virksomhedspanthaver som følge af den uafklarede retsstilling ikke indregne og forvente, at virksomhedspantet omfatter licenstagerens aftalebaserede licensrettighed. Aktivet ejes netop af licensgiveren, og virksomhedspant omfatter alene pant i pantsætters aktiver, dvs. aktiver, som pantsætter har ejendomsretten til.

Er du interesseret i en bredere introduktion til finansiering og de centrale sikkerhedsinstrumenter, som virksomhedspant er en del af, kan du her læse mere om finansiering og sikkerhed i erhvervslivet

Virksomhedspant i immaterielle aktiver rejser ikke kun tekniske spørgsmål om registrering og tinglysning – det kræver også overblik over rettigheder, ejerforhold og de forretningsmæssige konsekvenser, hvis aktivet ikke kan realiseres som forventet.

Vores erfaring er, at de kreditgivere og panthavere, der arbejder systematisk med risikoafdækning og dokumentation, står markant stærkere – særligt hvis pantsætterens situation udvikler sig mod insolvens.

Hos CLEMENS rådgiver vi på tværs af jura og forretning, og vi er vant til at identificere risici og sikre holdbare løsninger.