Artiklen behandler dels den sjældent anvendte bestemmelse i konkurslovens § 26, og giver dels eksempler på rådighedsbegrænsende vilkår og foranstaltninger, som kreditor og panthaver kan anvende med henblik på at sikre kontrol og gennemsigtighed omkring debitors dispositioner over sine aktiver – og dermed forbedre kreditor og panthavers adgang til fyldestgørelse.
Konkurslovens § 26 om rådighedsfratagelse giver mulighed for at begrænse skyldnerens rådighed over sine aktiver allerede inden afsigelse af konkursdekret. Bestemmelsen anvendes sjældent, men kan være et effektivt redskab til at sikre status quo i en periode, hvor kreditorer og panthavere mistænker en forøget risiko for værdiforringelse og illoyale dispositioner hos skyldneren, og har behov for at handle akut uden mulighed for at erklære skyldneren konkurs.
Udover at udgøre et værn mod skyldnerens – fra et kreditorsynspunkt – uhensigtsmæssige og dispositioner, kan bestemmelsen udgøre et tabsbegrænsende retsmiddel.
Derudover har kreditor mulighed for at indføre relevante rådighedsbegrænsende foranstaltninger og vilkår i parternes lånedokumentation. Kreditor kan således ved aftalens indgåelse og løbende gardere sig mod tabsgivende og potentielt illoyale dispositioner, før en konkursbegæring bliver det nødvendige og uundgåelige retsskridt.
De foreløbige retsmidler, fx arrest, er ikke behandlet.
Konkurslovens § 26
Efter konkurslovens § 26 kan skifteretten fratage skyldneren rådigheden over dennes aktiver, hvis aktiverne vil være omfattet af skyldnerens konkursbo. Rådighedsfratagelsen kan angå alle skyldnerens aktiver eller enkelte, nærmere bestemte genstande.
Formålet er at “fryse” situationen frem mod konkursen og forhindre dispositioner, der forringer eller forrykker aktivmassen eller vanskeliggør den efterfølgende bobehandling
Kreditor kan begære rådighedsfratagelsen, hvis konkursdekret over skyldneren ikke kan afsiges, fx fordi skyldneren ikke har givet møde på skifteretsmøde, hvor konkursbegæringen skulle behandles, hvis skyldneren skjuler sig, eller hvis der er fare for, at skyldneren disponerer til skade for kreditorerne.
Det er efter nyere retspraksis en betingelse for rådighedsfratagelsen, at konkursbegæringen er forkyndt eller forsøgt forkyndt for skyldneren, men det kræves ikke, at skyldneren tilsiges til behandling af begæringen om rådighedsfratagelse.
Panthaverperspektivet
For panthavere kan § 26 spille en mere strategisk rolle, idet en pantekreditor kan begære rådighedsfratagelse over de pantsatte aktiver, såfremt konkursdekretet ikke kan afsiges, og tillige kræve dette tinglyst på de underpantsatte aktiver, alternativt kræve sig sat i besiddelse af håndpantsatte aktiver.
Såfremt hensynet til fx let fordærvelige varer eller opretholdelse af en igangværende virksomhed tilsiger det, kan den begærende kreditor/panthaver anmode skifteretten om at udpege en person til varetage kreditorernes og panthavers interesser i relation til de pågældende aktiver.
Det må således være muligt for en panthaver fx at realisere et let fordærveligt varelager eller overtage rådigheden over fx en igangværende virksomhed eller ejendomme ved at kræve rådighedsfratagelse herover, og lade sig fyldestgøre af provenuet ved en eventuel realisation af aktiverne, hvis skyldneren eksempelvis er forsvundet eller nægter at samarbejde.
Parternes aftalegrundlag kan indeholde fuldmagt til panthaver til at sælge de pantsatte aktiver i fri handel uden at gå frem efter retsplejelovens regler om tvangsauktion.
Virksomhedspanthaver kan begære rådighedsfratagelse over de pantsatte aktiver og tiltræde sit virksomhedspant ved misligholdelse af parternes aftalegrundlag, og kan på denne baggrund lade sig fyldestgøre via realisation af de virksomhedspantsatte aktiver, hvis låne- og sikkerhedsdokumentationen i øvrigt tillægger virksomhedspanthaver ret til at realisere de virksomhedspantsatte aktiver i fri handel.
Omkostningerne til panthavers advokat, som forestår realisationen, skal afregnes af panthaver, ligesom et eventuelt overskud fra realisationen skal tilgå det efterfølgende konkursbo til fordeling blandt de usikrede kreditorer. Nedbringelsen af panthaver må i denne forbindelse være genstand for den efterfølgende kurators sædvanlige omstødelsesundersøgelser.
Hermed har panthaver et retsmiddel til at opnå kontrol og rådighed over de pantsatte aktiver mhp. realisation eller værdibevarelse i de situationer, hvor konkurs ikke kan indledes, og hvor der er fare for forringelse af pantets værdi.
Rådighedsindskrænkende aftalevilkår
Konkurslovens § 26 anvendes i situationer, hvor en konkurs er nært forestående, og hvor behovet for kontrol over skyldnerens aktiver er akut.
Kreditor og panthaver kan imidlertid sikre sig en vis kontrol med skyldnerens aktiver og værdibevarelsen af disse, samt forebygge skyldnerens illoyale dispositioner, ved at indføre relevante mekanismer i parternes aftalegrundlag.
Eksempelvis kan nævnes følgende foranstaltninger:
- Salgs- og pantsætningsforbud, som tillige kan tinglyses på visse af skyldnerens aktiver
- Krav om samtykke til væsentlige dispositioner
- Kontrol med og indsigt i pengestrømme, evt. suppleret med kontopant eller cash sweep
- Udbytte- og tilbagebetalingsbegrænsning samt tilbagetrædelse fra fx nærtstående eller koncernforbindelser
- ”Springing control aftaler” – dvs. aftaler, hvor rådigheden over låntagers konti overgår til långiver i visse aftalte misligholdelsessituationer
- Step-in rettigheder (dvs. beslutningskompetence og kontrol over visse dispositioner) ved misligholdelse
- Begrænsninger i debitors rettigheder over dennes udestående debitorer og leverandører, fx forbud mod eftergivelse, udvidede kreditvilkår, modregning m.v.
Selvom vilkårene kan være effektive i kreditors styring og umiddelbare adgang til fyldestgørelse, kan visse af foranstaltningerne blive genstand for efterfølgende krav om omstødelse eller uvirksomhed fra skyldnerens eventuelle konkursbo.
